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[案情]

2003年7月，原告王某向被告市建行提出辦理龍卡貸記卡的申請(qǐng)，并領(lǐng)到該行發(fā)放的龍卡貸記卡，后變?yōu)辇埧p幣種卡。2005年12月23日下午6時(shí)左右，原告錢(qián)包在其外出時(shí)不慎丟失，內(nèi)裝有原告的身份證和龍卡雙幣種卡。當(dāng)晚19時(shí)06分，小偷持原告的龍卡到被告某商場(chǎng)購(gòu)物消費(fèi)5800元，該款通過(guò)在某商場(chǎng)設(shè)立的銀聯(lián)POS系統(tǒng)直接從原告的龍卡卡中扣劃，原告知道后于當(dāng)晚19時(shí)46分向被告市建行申請(qǐng)掛失，該行遂予以?huà)焓АＴ娌⒂诋?dāng)晚向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。原告與被告市建行提供的簽購(gòu)單上簽有原告姓名“王××”的字樣。

2005年6月15日，省建行向有關(guān)商戶(hù)包括某商場(chǎng)發(fā)函，稱(chēng)“自2005年7月1日起取消龍卡（含龍卡準(zhǔn)貸記卡、貸記卡）持卡人在商戶(hù)POS刷卡消費(fèi)出示身份證的規(guī)定，免去商戶(hù)收銀人員在簽購(gòu)單上抄寫(xiě)持卡人身份證號(hào)碼的要求。同時(shí)，我行向社會(huì)推出龍卡準(zhǔn)貸記卡消費(fèi)驗(yàn)密可選功能，屆時(shí)商戶(hù)收銀人員不需要求建行龍卡信用卡持卡人出示身份證，免去商戶(hù)收銀人員在簽購(gòu)單上抄寫(xiě)持卡人身份證的要求。……詢(xún)問(wèn)持卡人是否選擇密碼消費(fèi)。如持卡人明確表明使用密碼消費(fèi)，在輸入消費(fèi)金額后，應(yīng)選擇輸入密碼功能，要求持卡人輸入密碼后確認(rèn)交易；如持卡人明確不用輸入密碼，在輸入消費(fèi)金額后，應(yīng)選擇不輸入密碼功能，直接確認(rèn)交易。……無(wú)論持卡人是否選擇密碼交易，在交易完成后均應(yīng)要求持卡人在簽購(gòu)單上簽名，并核對(duì)簽購(gòu)單簽名與卡背面預(yù)留簽名是否一致”。

原告認(rèn)為，被告某商場(chǎng)工作人員未盡到認(rèn)真核對(duì)消費(fèi)卡所有人簽名的注意義務(wù)，否則原告的損失不會(huì)發(fā)生。同時(shí)，被告市建行擅自取消使用消費(fèi)卡要輸入密碼的做法，給小偷以可乘之機(jī)，二被告的行為具有過(guò)錯(cuò)，其過(guò)錯(cuò)行為是造成原告損失的原因，遂請(qǐng)求判令兩被告共同賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失5800元。

被告某商場(chǎng)辯稱(chēng)：1、某商場(chǎng)與“持卡人”之間的買(mǎi)賣(mài)合同合法有效，某商場(chǎng)無(wú)需對(duì)原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。2、在“持卡人”刷卡消費(fèi)過(guò)程中，某商場(chǎng)已按照其與市建行的約定，核對(duì)過(guò)“持卡人”所持有的信用卡上預(yù)留的 “王××” 簽名與“持卡人”在簽購(gòu)單上的“王××”簽名相一致，同時(shí)原告未提供某商場(chǎng)沒(méi)有核對(duì)簽名的證據(jù)。故某商場(chǎng)已核對(duì)應(yīng)核對(duì)的事項(xiàng)并確認(rèn)無(wú)誤，沒(méi)有過(guò)失。3、“持卡人”盜用他人信用卡消費(fèi)，原告的損失應(yīng)由“持卡人”承擔(dān)。4、原告未妥善保管自己的信用卡，且在信用卡被盜后未及時(shí)掛失，致信用卡被他人盜用消費(fèi)，原告應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。5、被告市建行在原告辦理“憑密碼消費(fèi)”手續(xù)后，擅自決定信用卡可無(wú)需通過(guò)輸入密碼消費(fèi)，降低了信用卡消費(fèi)安全，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

被告市建行辯稱(chēng)：貸記卡的消費(fèi)密碼功能是由持卡人自主選擇的服務(wù)功能，原告沒(méi)有向市建行申請(qǐng)開(kāi)通該功能，故原告的貸記卡在消費(fèi)時(shí)不需要驗(yàn)證密碼。原告沒(méi)有對(duì)自己財(cái)物盡到謹(jǐn)慎保管義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，原告申請(qǐng)掛失前，貸記卡被盜用消費(fèi)的損失應(yīng)由原告自己承擔(dān)。他人持原告的貸記卡在某商場(chǎng)冒用消費(fèi)，某商場(chǎng)沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)，負(fù)有一定責(zé)任。請(qǐng)求駁回原告對(duì)市建行的訴訟請(qǐng)求。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告作為龍卡雙幣種卡的持卡人，沒(méi)有盡到充分的注意義務(wù)，未能妥善保管自己的龍卡雙幣種卡，致使龍卡雙幣種卡丟失，故原告對(duì)丟失龍卡雙幣種卡造成的財(cái)產(chǎn)損失負(fù)有不可推卸的責(zé)任。判決被告某商場(chǎng)于本判決生效之日起五日內(nèi)賠償原告王某損失人民幣3480元；駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

[管析]

隨著電子商務(wù)時(shí)代的來(lái)臨，信用卡的使用范圍在迅速擴(kuò)大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年我國(guó)新增信用卡1560萬(wàn)張，截至2006年底，我國(guó)信用卡總量0.56億張。同時(shí)，信用卡的使用也越來(lái)越具有普遍性，從現(xiàn)金存儲(chǔ)，到買(mǎi)賣(mài)外匯，甚至到繳納煤水電氣費(fèi)，處處都出現(xiàn)了信用卡的身影。但與信用卡的方便快捷同時(shí)存在的，就是在信用卡的使用過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)很多安全隱患，造成消費(fèi)者、特約商戶(hù)與發(fā)卡銀行之間產(chǎn)生糾紛。這種安全隱患突出地表現(xiàn)在銀行卡詐騙、網(wǎng)上銀行被惡意侵入、信用卡被盜刷等，而本案就是信用卡被盜刷的一個(gè)很常見(jiàn)的案件。

信用卡一旦被盜刷成功，消費(fèi)者、特約商戶(hù)與發(fā)卡銀行之間的矛盾必將凸顯。但是在我國(guó)，能夠直接適用解決此類(lèi)糾紛的法律法規(guī)卻幾乎沒(méi)有，而中國(guó)人民銀行針對(duì)銀行卡業(yè)務(wù)管理的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》亦未對(duì)信用卡盜刷風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)做出規(guī)定。因此，在訴訟中，法院如何適用法律來(lái)保障持卡人的合法權(quán)利，目前尚是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)范的做法。所以各地法院在此類(lèi)糾紛的處理上經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)類(lèi)似案件不同裁判的非正常現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了人民法院裁判的權(quán)威性與公信力。

筆者通過(guò)分析一些裁判的判案理由，發(fā)現(xiàn)各地法院對(duì)發(fā)卡銀行在案件中的責(zé)任認(rèn)定較為一致，認(rèn)為只要交易記錄發(fā)生在信用卡掛失之前，發(fā)卡銀行依據(jù)信用卡卡內(nèi)交易產(chǎn)生的電子信息記錄以及商戶(hù)提供的簽購(gòu)單作為交易的憑證進(jìn)行善意支付，在訴訟中通常不要承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但在判斷特約商戶(hù)在接受信用卡消費(fèi)時(shí)是否履行了審查義務(wù)方面，由于舉證責(zé)任分配方式的不同，直接導(dǎo)致了裁判結(jié)果的差異，甚至截然相反。

一、消費(fèi)者作為持卡人的合理使用和妥善保管義務(wù)。

《中國(guó)建設(shè)銀行龍卡貸記卡章程》規(guī)定，為了保護(hù)自己的合法用卡權(quán)益不受侵犯，持卡人在收到龍卡貸記卡卡片后，應(yīng)立即在卡片背面的簽名欄內(nèi)簽上與申請(qǐng)表上相同的常用簽名，并在用卡交易時(shí)使用此簽名。因卡片未簽名導(dǎo)致的交易責(zé)任及損失由持卡人承擔(dān)。因此，消費(fèi)者在申請(qǐng)成為信用卡客戶(hù)時(shí)，申請(qǐng)表上的簽名應(yīng)與信用卡背、POS回單上的簽名保持一致。作為一項(xiàng)重要的義務(wù)承擔(dān)，銀行在消費(fèi)者領(lǐng)取信用卡時(shí)，也會(huì)提醒顧客立即在卡背面簽名，因此，如果是由于卡背沒(méi)簽名而導(dǎo)致信用卡被盜刷，那么損失將由消費(fèi)者自己負(fù)責(zé)。同時(shí)，消費(fèi)者對(duì)其所持信用卡負(fù)有保管義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)信用卡被盜后，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行掛失和報(bào)警。

本案中，原告作為持卡人，負(fù)有妥善保管信用卡的特定義務(wù)，對(duì)信用卡可能在公共場(chǎng)所被盜、丟失的后果完全可以預(yù)見(jiàn)。但原告卻疏于防范，被小偷“輕易得手”。在原告未提供證據(jù)證明其在信用卡丟失過(guò)程中已經(jīng)盡到一個(gè)正常人應(yīng)當(dāng)盡到的保管義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)推定其在本案中存在過(guò)錯(cuò)。同時(shí)，原告在其信用卡于2005年12月23日下午6時(shí)左右丟失后，在將近7個(gè)小時(shí)里沒(méi)有掛失和報(bào)警，在得知小偷已于當(dāng)晚19時(shí)許持其龍卡到被告某商場(chǎng)購(gòu)物消費(fèi)時(shí)，原告才于當(dāng)晚19時(shí)許向被告市建行申請(qǐng)掛失，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。很顯然，原告在已經(jīng)發(fā)現(xiàn)信用卡丟失時(shí)未及時(shí)進(jìn)行掛失和報(bào)警，近7個(gè)小時(shí)的時(shí)間，客觀上足以給小偷留下充分的作案時(shí)間。因此，原告未以一個(gè)正常人的方式去防止損害的發(fā)生，對(duì)本案信用卡被盜刷也有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

除了以上兩項(xiàng)過(guò)錯(cuò)外，原告的信用卡上是否有簽名，該簽名與小偷持卡消費(fèi)時(shí)的簽名是否明顯不同，對(duì)于能否認(rèn)定原告是否還有其他過(guò)錯(cuò)非常重要。按照一般的舉證規(guī)則，原告本應(yīng)當(dāng)對(duì)其是否履行了約定義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，即對(duì)該信用卡上是否有簽名進(jìn)行舉證。但由于原告已無(wú)法出示原有的信用卡，很難證明信用卡是否有簽名，所以通常很難完成舉證。但是，由于原告已經(jīng)為其未妥善保管信用卡承擔(dān)了責(zé)任，而且其作為普通消費(fèi)者，不可能預(yù)先采取如公證等方式去保全證據(jù)，將該項(xiàng)舉證責(zé)任分擔(dān)給原告，過(guò)于苛刻，無(wú)法體現(xiàn)民法的公平原則。因此，在本案的處理中，法院未讓原告承擔(dān)證明其信用卡上有無(wú)簽名的舉證責(zé)任。

二、特約商戶(hù)的合理審查義務(wù)

特約商戶(hù)在持卡人簽單時(shí)，應(yīng)對(duì)其簽名筆跡與信用卡背面的簽名筆跡是否一致進(jìn)行核對(duì)審查。該義務(wù)曾出現(xiàn)在中國(guó)人民銀行于1996年1月26日發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第43條中。但相關(guān)上述義務(wù)的規(guī)定已隨《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》于1999年1月5日被中國(guó)人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》所廢止，該義務(wù)已經(jīng)不再屬于法定義務(wù)。因此，發(fā)卡銀行與特約商戶(hù)會(huì)對(duì)相關(guān)上述義務(wù)作出特別約定，使其成為特約商戶(hù)的約定義務(wù)。本案中，二被告便是以簽訂協(xié)議的方式來(lái)確定特約商戶(hù)的上述合理審查義務(wù)的。

既然特約商戶(hù)負(fù)有核對(duì)持卡人所持有的信用卡上預(yù)留的簽名與持卡人在簽購(gòu)單上的簽名是否相一致的合理審查義務(wù)，那么其在持卡人持卡消費(fèi)時(shí)是否履行了上述義務(wù)，舉證責(zé)任自然在特約商戶(hù)。在現(xiàn)實(shí)中，特約商戶(hù)一般會(huì)在受理交易時(shí)對(duì)持卡人的簽名進(jìn)行以下合理審查：

1、審查持卡人有無(wú)在信用卡卡背簽名。

在本案的處理中，法院未讓原告承擔(dān)證明其信用卡上是否有簽名的舉證責(zé)任，是基于公平原則。作為在POS業(yè)務(wù)協(xié)議中約定與發(fā)卡銀行有共同防范信用卡交易安全風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)的特約商戶(hù)，被告某商場(chǎng)在受理信用卡交易過(guò)程中又屬于受益方，因此適當(dāng)加重其合理注意風(fēng)險(xiǎn)，符合民法的等價(jià)有償以及公平原則。同時(shí)，由于特約商戶(hù)在接受持卡人持卡消費(fèi)時(shí)必然要審查信用卡及卡背的簽名，此時(shí)，其只要使用簡(jiǎn)單的掃描、錄影裝置，便能夠固定證據(jù)。因此，由特約商戶(hù)對(duì)其是否審查持卡人有無(wú)在信用卡卡背簽名進(jìn)行舉證，更為合理。

2、審查信用卡正面的拼音姓名、卡背的簽名與交易簽名是否姓名一致，筆跡是否有明顯不符。

信用卡卡片正面通常有持卡人的拼音姓名，特約商戶(hù)應(yīng)當(dāng)合理審查是否與卡片背面的簽名一致，然后核對(duì)交易簽名是否與前二者一致。對(duì)于核對(duì)筆跡，由于特約商戶(hù)的收銀人員不可能具備筆跡鑒定專(zhuān)家的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，因此對(duì)其不能賦予過(guò)高的注意義務(wù)，因此在沒(méi)有相關(guān)法律法規(guī)或其他規(guī)章的明確規(guī)定之前，只能要求特約商戶(hù)對(duì)簽名筆跡進(jìn)行形式審查，即只要其盡了普通人的注意程度即可認(rèn)為其履行了審查義務(wù)。在訴訟中，特約商戶(hù)應(yīng)當(dāng)保留信用卡簽購(gòu)單或其他交易憑證，作為己方是否履行審查義務(wù)的重要證據(jù)。

三、信用卡防盜刷機(jī)制的完善

如果不是刻意防盜，人們的信用卡往往是與身份證一同放在錢(qián)包里，一旦錢(qián)包被盜或者丟失，信用卡被“盜刷”的風(fēng)險(xiǎn)即如影隨形，持卡人必須放下手上的一切事務(wù)迅速掛失，而丟了身份證的還要去補(bǔ)辦證件。因此，信用卡一旦失去控制總是令持卡人苦不堪言，也引發(fā)了其同特約商戶(hù)和發(fā)卡銀行的矛盾。盡管發(fā)生“盜刷”的概率相對(duì)較低，一些銀行為了更好地保障信用卡用戶(hù)的利益，最低限度地降低信用卡客戶(hù)的風(fēng)險(xiǎn)和損失，從而提高銀行的競(jìng)爭(zhēng)力，已經(jīng)采取了一些措施。這些銀行實(shí)施“即時(shí)掛失，即時(shí)生效”的“失卡零風(fēng)險(xiǎn)”服務(wù)，并承諾持卡人在信用卡丟失或失竊后，只要及時(shí)向銀行掛失并履行簡(jiǎn)單手續(xù)，則掛失前48小時(shí)內(nèi)發(fā)生的被盜用損失銀行將進(jìn)行分擔(dān)，其中最高可分擔(dān)人民幣10000元。這些措施不失是銀行提升自身形象的高明之舉。

但許多特約商戶(hù)卻沒(méi)有銀行那樣完善的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)制，依舊缺乏法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。在可能形成糾紛的一些經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)，如果不經(jīng)常主動(dòng)去采取一些有效措施保全糾紛中的重要證據(jù)，在訴訟中就可能會(huì)承擔(dān)舉證不能的后果。據(jù)悉，中國(guó)人民銀行即將頒布的《銀行卡管理?xiàng)l例》中將明確要求收單特約商戶(hù)承擔(dān)起核對(duì)信用卡簽名的責(zé)任。這意味著，一旦信用卡被盜刷，如果通過(guò)筆跡鑒定認(rèn)定是假簽名，收單的特約商戶(hù)將承擔(dān)大部分責(zé)任。這一信息無(wú)疑是對(duì)漠視法律風(fēng)險(xiǎn)的商家再次敲響了警鐘。